苏永生

自近代以来，德国刑事政策与刑法关系的理论主要经过了德国三位著名法学家费尔巴哈、李斯特和罗克辛主导的三个发展阶段。费尔巴哈是刑事政策概念的提出者，理论根据在于著名的心理强制说及以此为基础而形成的刑罚威慑论。基于此，费尔巴哈把刑事政策定义为：以科学的方法研究犯罪原因及刑罚成效，获得抗制犯罪的各种原理，国家根据此原理，运用刑罚及类似手段来抗制犯罪。可见，费尔巴哈的刑事政策不仅是指刑罚政策（狭义刑事政策），而且把刑事政策的基本功能限于指导刑法立法（立法政策），即刑事政策只用来指导刑法立法，而不能用来指导刑法司法。换言之，在费尔巴哈的理论中，刑事政策与刑法之间是二元分立的关系，刑事政策的作用被堵截在刑法司法之前。

李斯特关于刑事政策与刑法关系的思想集中体现为“刑法是刑事政策不可逾越的屏障”这一著名论断。李斯特指出，一般来说，刑事政策要求社会防卫，尤其是作为目的刑的刑罚在刑种上均应当适合犯罪人的特点，这样才能防止其将来继续实施犯罪行为。从这个要求中既可以找到对现行法律进行批判性评价的可靠标准，也可以找到未来立法规划发展的出发点。可见，李斯特虽然主张广义的刑事政策概念，但其仍然将刑事政策的作用限定在刑法立法的范围，刑事政策不仅是批判现行刑法的依据，也是立法的出发点。换言之，在刑事政策与刑法的关系上，李斯特主张将刑事政策的作用堵截在刑事司法之前，进而在其所创立的刑法信条学中找不到刑事政策的影子。

罗克辛通过建立目的理性的犯罪论体系，通过构成要件的实质化、不法的价值化和责任的目的化，使刑事政策进入了刑法教义学。在行为构成的实质化方面，坚持把法益保护思想的运用限制在不可放弃的可罚性领域；所谓不法的价值化，即基于刑事政策的目的，把利益冲突的解决、刑法与整个法律制度的联系等纳入不法的判断当中，为符合行为构成之行为的出罪提供实质上的根据；责任的目的化，即基于刑事政策之机能的视角，把预防主义纳入责任的判断当中，确立预防刑，且刑事政策是决定预防刑的重要因素，如若预防刑小于责任刑，那么应当依据预防刑确定行为人的责任。不难看出，在刑事政策与刑法的关系上，罗克辛虽然为刑事政策进入刑法教义学体系设立了通道，但刑事政策只能在出罪的方向上成为刑法教义，而不是相反。

从功能和思考方式上严格区分刑法和刑事政策

从近代以来德国刑事政策与刑法关系的理论发展来看，虽然刑事政策对刑法的指导作用在逐步扩大，但始终未能出现依据刑事政策而入罪的情况。之所以如此，基本动因在于德国刑法理论对刑事政策与刑法从功能及思考方式进行了严格区分。费尔巴哈从刑法的最高原则中得出无法无刑、无法无罪和有罪必罚三个从属原则。前两个原则合起来构成了罪刑法定原则，基本功能在于保障人权，遵循的是通过限制刑罚权来保障人权的思考方式；而有罪必罚原则的思想基础正是心理强制说及以此为基础的刑罚威慑论，其基本功能在于抗制犯罪，遵循的是通过惩罚犯罪来保护社会的思考方式。从排序上看，罪刑法定显然优先于有罪必罚。由此不难推断出，正是费尔巴哈严格区分了刑法的功能及思考方式与刑事政策的功能及思考方式，且前者优先于后者，才使其把刑事政策界定为刑事立法政策，并堵截在刑事司法领域之前。

与费尔巴哈相比，李斯特更加明确地把刑法与刑事政策从功能及思考方式上区分了开来。李斯特指出，不得为了公共利益而无原则地牺牲个人自由。尽管保护个人自由因不同历史时期人们对国家和法的任务的认识不同而有所不同，但有一点是一致的，即在法治国家，只有当行为人的敌对思想以明文规定的行为表现出来了，才可对行为人处以刑罚。对个人自由最重要的保障，是制定一个给予犯罪人适当的、充分保护的辩护机会，严禁追诉机关专断的刑事诉讼程序的规定。显然，在李斯特看来，刑法的思考方式是通过制约刑罚权来保障人权；与此相反，刑事政策为刑罚权的发动提供了根据，其思考方式是通过发动刑罚权来防卫社会。正是这种严格区分，使得李斯特把刑事政策堵截在刑法司法和刑法教义学体系之外了。

实际上，罗克辛并未从理论上实现刑事政策与刑法教义学的完全贯通，因为在罗克辛的理论中，刑事政策只是从出罪的方向上被刑法教义学化。这种有限制的刑事政策刑法教义学化，是罪刑法定原则实质化的体现。罪刑法定原则的实质化并非否定罪刑法定原则的形式内容，而毋宁说是在形式内容之下的实质化。如今，罪刑法定原则从外部和内部两个方面对定罪量刑活动构成了明显的制约。所谓外部制约，即用罪刑法定原则制约法益保护原则和责任主义原则；所谓内部制约，即用罪刑法定原则的形式内容制约其实质内容。因而，所谓刑事政策的刑法教义学化，实际上就是在罪刑法定原则（之形式内容）之框架下允许以刑事政策为根据来解释刑法。这显然坚持的是刑法的思考方式，而非刑事政策的思考方式，是用刑法的思考方式解释刑事政策。由此折射出，在刑法司法层面，刑法的思考方式优于刑事政策的思考方式。

由上可见，在刑事政策与刑法关系上，德国刑法理论从功能和思考方式上严格区分了刑法和刑事政策，而且刑法的功能及思考方式优先于刑事政策的功能及思考方式。这是一种法治化的思考方式。正是这种思考方式，为罪刑法定原则的有效贯彻，进而为刑事领域法治的实现奠定了基础。

从两方面入手构建刑事政策与刑法的关系

德国刑事政策与刑法关系的理论已然表明，刑事政策只能在罪刑法定原则之下来运行，不能依据刑事政策而入罪。这是法治国家的基本操守，因而具有普遍性。但是，从具体操作层面来看，德国理论具有明显的地方性，即德国理论是建立在作为法治原则及刑法首要原则的罪刑法定原则的基础之上，同时与阶层式犯罪论体系紧密联系在一起。

在我国，从入罪方向上根据刑事政策解释刑法一直是刑法理论和司法实践的基本向度之一，给法治国家的建设造成了一定障碍。根本原因在于：罪刑法定原则作为刑法的基本原则现虽已基本达成共识，但还远未上升为法治原则和宪法原则；同时，在刑法理论上也未能建立起充分体现“客观判断优先于主观判断”“事实判断优先于价值判断”的阶层式犯罪论体系。因而，在我国全面照搬德国理论显然行不通，只能从刑法解释方法体系和刑罚裁量理念两个细微之处着手建构刑事政策与刑法的关系。

在刑法解释方法体系上，应当把文义解释塑造为刑法解释方法之桂冠。在我国，有学者学习和借鉴了德国刑法理论，把目的解释奉为刑法解释的桂冠，并以法益保护与人权保障的对立统一为此提供了理论基础。但是，德国刑法理论上的目的论解释，是与从法治国转向文化国相适应的，即为了批判法治国和概念法学的僵化性，克服形式法治的局限性，刑法理论上提出了目的论解释。在同时面临建构法治国和控制现代风险双重任务的我国当前，如果将目的论解释奉为刑法解释的桂冠，在刑法规范大多具有抽象性的情况下，显然为根据刑事政策入罪提供了理论基础，会出现事与愿违的结果。所以，笔者主张应当将文义解释塑造为刑法解释方法之桂冠，刑法解释应当从刑法用语可能具有的含义范围内，根据包括案件事实在内的社会事实来选择刑法用语的含义。

在刑罚裁量理念上，应当通过提倡与贯彻罪责原则来实现刑事政策的刑法教义学化。具体而言，量刑时应当在法定刑的基础上分别根据罪责程度和预防需要把刑罚确定为罪责刑和预防刑，根据客观判断和事实判断优先于主观判断和价值判断的原理，在不超过罪责刑（之上限）的范围内，根据预防刑确定宣告刑。联系我国司法实践，要使刑事政策在罪刑法定原则下运行，应当从理论上否定酌定从重处罚情节，特别是应当排除犯罪前科、犯罪后态度等反映预防可能性的酌定从重处罚情节的适用，把“法无明文规定不处罚”真正落实到刑罚裁量中。

（作者为河北大学政法学院教授）